(1)개괄
- 자본시장법은 증권을 '내∙외국인이 발행한 금융투자상품으로서 투자자가 취득과 동시에 지급한 금전등 외에 어떠한 명목으로든지 추가로 지급의무를 부담하지 아니하는 것으로 정의
- 금융투자상품은 '이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로 현재 또는 장래의 특정 시점에 금전, 그 밖의 재산적 가치가 있는 것을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리로서 그 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전 등의 총액이 그 권리로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전 등의 총액을 초과하게 될 위험이 있는 것'으로 정의
- 증권에 해당하는지 여부는 권리를 표시하는 방법과 형식, 특정 기술 채택 여부, 명칭 등에 관계없이 그 권리의 실질적 내용으로 기준으로 함
- 디지털자산이 증권 인지 여부를 판단할 때는 명시적 계약∙약관∙백서의 내용 외에도 묵시적 계약, 스마트게약에 구현된 계약의 체결 및 집행, 수익배분 내용, 투자를 받기 위해 제시한 광고∙권유의 내용, 여타 약정 등 해당 디지털자산 관련 제반 사정을 종합적으로 감안하여 사안별로 판단
- 기존 규제를 의도적으로 우회하려는 시도에 대해서는 자본시장법의 취지와 투자자들의 피해 가능성을 감안해 적극적으로 해석∙적용
- 자본시장법 적용과 과련한 증권 여부 판단과 별도로, 디지털자산의 발행∙유통 등과 관련된 행위가 특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률, 전자금융거래법, 금융소비자보호법, 유사수신행위의 규제에 관한 법률 등 자본시장법 및 여타 법률의 적용 가능성에 대해서는 개별적으로 검토∙확인할 필요
- 증권은 채무증권, 지분증권, 수익증권, 투자계약증권, 파생결합증권, 증권예탁증권의 6가지로 구분하되, 집합투자업자가 집합투자를 수행하기 위해 설정한 기구에 대한 수익권이나 출자지분이 표시된 것은 별도로 집합투자증권으로 규정
- 디지털자산의 투자자가 얻는 권리가 상기 6가지 유형의 증권에 해당하는지 여부를 개별적으로 검토할 필요
(2)투자계약증권 해당 여부 판단
- 증권 중 채무증권, 지분증권, 수익증권, 파생결합증권, 증권예탁증권은 정형화된 증권으로 적용례가 보편적으로 형성되어 있어 해당 여부 판단이 상대적으로 명확
- 반면, 투자계약증권은 다른 5가지 증권 유형에 해당하지 않는 경우 보충적으로 적용되는 자본시장법의 포괄주의 규제원칙에 기반한 개념으로 그 적용범위가 폭넓게 인정될 수 있음
- 자본시장법상 투자계약증권의 정의와 요건은 다음과 같이 구성되며, 디지털자산이 이에 해당하는지 여부를 면밀히 검토할 필요
- 투자계약증권은 '특정 투자자가 그 투자자와 타인 간의 공동사업에 금전 등을 투자하고 주로 타인이 수행한 공동사업의 결과에 따른 손익을 귀속받는 계약상의 권리가 표시된 것'으로 정의됨
- 법상 정의에 따른 투자계약증권의 주요 요건은 다음과 같음
- 공동사업
- 금전등을 투자
- 주로 타인이 수행
- 공동사업의 결과에 따른 손익을 귀속 받는 계약상의 권리
- 이익획득 목적
(3)디지털 자산의 증권 판단 예시
- 아래의 내용은 증권의 법적 요건을 열거한 것이 아니라 디지털자산이 증권인지 여부를 판단할 때 고려되는 요소를 예시를 통해 제시하려는 것으로, 새로운 증권 개념을 제시하거나 기존 증권 범위를 확대∙축소하는 것은 아님
증권에 해당할 가능성이 높은 경우
- 지분증권 : 사업 운영에 대한 지분권을 갖거나 사업의 운영성과에 따른 배당권 및 잔여재산에 대한 분배청구권을 갖게 되는 경우
- 채무증권 : 일정기간 경과 후 투자금을 상환 받을 수 있는 경우
- 수익증권 : 신탁의 수익권을 갖게 되는 경우
- 파생결합증권 : 자본시장법상 기초자산의 가격변동에 연동하여 사전에 정해진 방식대로 달라지는 회수금액을 지급받는 경우
- 새로 발행될 증권을 청약∙취득할 권리가 부여된 경우
- 증권예탁증권 : 예탁된 다른 증권에 대한 계약상 권리나 지분 관계를 가지는 경우
- 투자계약증권 : 발행인이 투자자의 금전 등으로 사업을 수행하여 그 결과로 발생한 수익을 귀속시키는 경우, 특히 투자자 모집시 사업을 성공시킬 수 있는 발행인의 노력∙경험과 능력 등에 대한 내용이 적극적으로 제시된 경우
- 투자계약증권 : 투자자에게 지급되는 금전등이 형식적으로는 투자자 활동의 대가 형태를 가지더라도, 해당 대가의 주된 원천이 발행인이 투자자의 금전 등으로 사업을 수행한 결과로 발생한 수익이고 해당 대가가 투자자 활동보다는 사업 성과와 비례적인 관계에 있어 실질적으로 사업 수익을 분배하는 것에 해당하는 경우, 특히 투자자 모집시 사업 성과에 따른 수익 분배 성격이 적극적으로 제시된 경우
증권에 해당할 가능성이 낮은 경우
- 발행인이 없거나, 투자자가 가진 권리에 상응하는 의무를 이행해야 하는 자가 없는 경우
- 디지털자산에 표시된 권리가 없거나, 사업 수익에 대한 투자자의 권리가 없는 경우
- 현재 또는 미래의 재화∙서비스의 소비∙이용을 목적으로 발행되고 사용되는 경우
- 지급결제 또는 교환매개로 활용하기 위해 안정적인 가치유지를 목적으로 발행되고 상환을 약속하지 않는 경우
- 투자자가 사업의 관리∙운영에 일상적으로 참여하여 사업에 대한 정보비대칭성이 없는 경우
- 투자자가 사업의 성패를 좌우하는 중요한 재화∙용역을 제공하고 그 대가에 해당하는 금전등만을 지급받는 경우
- 실물 자산에 대한 공유권만을 표시한 경우로서 공유목적물의 가격∙가치상승을 위한 발행인의 역할∙기여 및 이익귀속에 대한 약정이 없는 경우
출처 : 토큰 증 권 발행∙유통 규율체계 정비방안